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  源The American Political Science Review , Mar. 1987, Vol. 81, No. 1 Mar. 1987, pp. 261262,注释丛略。


译者钱一栋,同济大学法学。


译者按施克莱虽然是政治理论家,但一直认为法学理论是政治理论的一部分,政治理论家可以且应该研究法律。她在法学领域留下了守法主义政治理论和法治等佳作名篇,这篇短评则是尘封许久,也并未收入施克莱的文集之。在哈特之后,英美法哲学成了一个技术门槛很高的专业领域,这篇文章更像是一个高明的外行人在胡乱指导工作零星有些洞见,更多的则是一知半解借题发挥,配上施克莱常用的那种不动声色的嘲讽笔调,读让人不知道说什么好。我想,这篇短文的最佳打开方式不是为法律帝写的书评,而是由施克莱写的书评。

   法律是什么?罗纳德·德沃金在法律帝着手处理这一法理学的永恒问题,但值得肯定的是,他并未试图给出明确的答案。相反,他通过说明法官如何裁判和他们应该如何裁判,探析这到底是个什么问题。他主张,法官必须先解释他归属其的法律体系的实践,然后解释所在社会的道德原则,后者必然影响法律。只有这样,他们才能赋予法律以根基和力量,从而使自己的决定以及政府强制力的使用变得正当。案件事实被刻意忽视了,这很不幸,因为这等于是放弃了解释领域的半壁江山。

   德沃金版的解释和社群主义政治理论紧密相关。按这类观点哲学家和法官都是在澄清他们社群的固有实践和享理解,而没有把抽象的普遍理性标准强加上去。迈克尔·奥克肖特对这种观点作过精微表述,政治理论家对此早已烂熟于心。德沃金令人遗憾地将文学诠释学选作其典范,沾染上了后者对因果说明的敌视和对用以理解社会现象的移情和直觉的倚赖。德沃金从没有问过,就阅读而言,法律和文学文本怎么就相似了;他只在一个脚注和其他上下文提到了法律的权威特征。也不清楚他为什么坚持认为对于异己文化,社会科学家只能理解其的人,而不能理解其实践。说他们是在作调查研究而非进行对话很难算是给出了一个论据。事实上,我们有理由认为我们确实理解异己社会和我们自己的过去。不管怎样,这些假定使德沃金有理由将自己的研究对象限定为他所在的英和美的兴旺发达的法律体系的实践,并仅依靠四个挺不寻常的上诉法的案件说明自己的核心观点。

   理解德沃金所说的作为解释的法律不是什么比知道它是什么要容易。它不是分析法理学那种通过无比精细地定义规范澄清规范既有结构的语义学之刺。约翰·奥斯丁和赫伯特·哈特的法理学无法说明法官之间真实存在的观点分歧,因为这种法理学以一种过分简单的心理学为基础,并忠诚于一个经不起批判性检讨的政治目的保护惯预期。无可否认,这种有缺陷的理论很有吸引力,这种吸引力自德沃金所说的大部分法律人所持有的惯例主义。他们相信法律就在那里,这是一个无缝的规范等级体系,法官必须去发现它,而当法律真的没有给出什么规则或惯例时,法官就要立法,但别让人民群众知道他们在这么干。但事实上法官并不按这套逻辑行事,因此这是一种自我欺骗或错误意识。虽然法官自己不知道,但他们确实通过梳理先例成文法和该法律体系的政治风俗在此时此地的含义而解释了由这些西构成政治决定。解释也不寻求正义的概念。正义就是多元社会随便哪个人认为对作为整体的社群最好的做法。公只是无偏私。这俩概念因此可能冲突,虽然它们都是社会美德。约翰·罗尔斯派不上什么用场。实用主义是这样一种观念法官只应关注社会未的福祉。德沃金对实用主义更看重些,虽然它没有给权利提供牢靠的保护,并且对公民提出了不切实际的道德要求。不过政策必然会影响法官的决定,因此它还是有一席之地。

   法律因此就不是一个规则体系,不是追求正义的事业,也不是追求社会幸福的计划。它是对社会实践它植根于过去的政治决定和所在社群的原则的解释,当具有整全性美德的普通人和法官碰到这类实践就会给出这种解释。最后,解释不是说明,也不是着眼于外在的马克思主义以及霍姆斯法官那种脑子不灵清的想法。但事实上,外在观点并没有忽视法律的内在结构和法律的发展,而是试图将之整合进所在社会的政治史当。法律的政治社会史无论是叙事性的还是分析性的是非常有说服力的,就像医学史或宗教史一样。人们甚至能领会当时当地人的观点。事实上,德沃金那种诠释学并没那么脱离语境;为了实现自我理解,它把手伸向了所在社群的道德政治实践的方方面面。总体看德沃金也避开了权力斗争问题,他本不应该这么做。

   为了说明具有整全性美德的人赫拉克勒斯法官会怎么做,德沃金先从虚构入手。社会被作了人格化处理,就像一个公司,因此便可以问责其行为,并将其理解为一个单一个体。赫拉克勒斯在解释法律实践时将对成文法先例和连贯性的尊重视为一项思想美德。不过他并不探问法律的作者的意图,甚至连宪法也是如此,因为这是不可知的。这也是现在文学理论流行的说法。德沃金不问作者意图,相反他赋予这些文本以意图,从而使社会实践能够以当下最好的面貌示人,使之显得最有吸引力,并与他和其他同体成员的真正的道德确信相符。也说不清这种司法方式要以多大程度的识为基础。它的主要教义是有限政府等保护所有社会成员的权利,以及对所有成员命运的等关切。这些是法律体系和具有道德属性的政治体的政治原则的最佳构成部分。它不会接受奴隶制和种族歧视,但对于其他做法,很难看清它会有什么意见。这类做法大部分就发生在作为整体的法律的前解释阶段。要去充分解释,就要让植根于社会的道德去影响裁判,后者以友爱为目的和原则。

   虽然常常絮絮叨叨,但这本书写得很清楚,会在研究生讨论班上引发热议。无论是认为这本书很有条理很有说服力还是持相反观点,都取决于人们现在碰巧怎么想德沃金大概会这么说。

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